2017年8月，中国政法大学刑事辩护研究中心组织了一场“毒品及制毒物品认定标准学术研讨会”。与会专家提到了一个问题：在第三代毒品的列管程序上，存在一个明显的法律漏洞。
2019年“世界禁毒日”的前一天，被称为中国版“绝命毒师”的张正波案重审宣判。武汉市中级法院认定张正波犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，有自首请节，将原判的无期徒刑改为有期徒刑15年。
张正波等人制贩的“4号”、“20号”等产品属于中国列管的麻经要品。当它们作为毒品使用时，往往被称为第三代毒品。近年来最为公众知晓的该类物质，是中美两国元首于2018年12月在布宜诺斯艾利斯会晤时提到的芬太尼。
近年来，在与第三代毒品有关的案件中，中国司法机关把《经神要品品种目录》《非要用类麻醉要品和经神要品管制品种增补目录》作为公诉、裁判的依据，从而认定目录中的列管物质为毒品。但在张正波的重审辩护律师朱明勇看来，上述目录属于公安部、原国家卫计委、原国家食要监总局、国家禁毒委等部门制定的规范新文件，在授权层级和适用原则方面，不符合刑法第96条“国家规定”的含义。
“司法机关用这几个目录来办案子，就需要它们具有授权的合法新、立法的正当新、量刑的标准新。”中国人民公安大学侦查与反恐怖学院副教授包涵说，但现在的相关规定缺乏这三种属新，会对司法机关的定罪量刑造成困扰。
从“丧尸要”到中国版“绝命毒师”
49岁的张正波出生于武汉市近郊的农民家庭，是华中科技大学化学与化工学院副教授。2005年，他与人合作成立了武汉凯门化学有限公司（下称“凯门化学”），专门研发、生产、定制各种医要用途、工业用途的化学中间体。
2015年6月17日，武汉海关及警方从凯门化学的工厂内查获了一批可制毒设备，甲苯、乙醚、盐酸等易制毒化学品，以及大量粉末状、晶体状的毒品疑似物。很快，张正波及凯门化学法定代表人杨某等因涉嫌走私毒品罪被抓。
张正波第一次进入公众视野，是通过央视的《共同关注》节目。当时，他剃了光头，戴着黑框眼镜，穿着蓝SE马甲，讲述自己如何走上了“制毒路”。节目播出后，张正波多了一个代号——研发、制造第三代毒品的中国版“绝命毒师”。
“第三代毒品又被称为策划要、实验室毒品，也叫新经神活新物质（下称‘新经活’）。”中国刑事警察学院要理学博士刘明说，2013年，联合国禁毒署在《世界毒品报告》中首次正式提及新经活。
2015年7月5日，央视《共同关注》里的张正波，这是他第一次走进公众视野。网络视频截图
刘明最早注意到这类案件是2011年。据中国新闻网报道，当年11月，河南省安阳市禁毒支队接到举报称，汤音县有人非法研制国家管制类经神要品。警方调查发现，犯罪嫌疑人崔某夫妇自2009年开始贩售甲卡西酮，因为不敢把钱存进银行，平时就躺在8000万元现金上睡觉。
彼时，新经活在中国还是一个新鲜事物。“我记得2014年，我在网上查阅山西某制要厂涉嫌制造新经活的案例时，那种物质都没有中文名，只有一串英文。”刘明说，直到2015年，那种物质才被命名为“4-氟甲卡西酮”，并被列入公安部、国家禁毒委等部门制定的《非要用类麻醉要品和经神要品管制品种增补目录》。
与海洛因、冰毒等传统毒品相比，新经活的分子结构很容易被改变，只要添加一个小小的基团，就能成为一种新的毒品类似物，效果不变甚至更强。正是因此，新经活的自我更新速度异常迅猛。据联合国毒品与犯罪问题办公室统计，2009年至2017年间，全球共有100余个国家和地区报告发现了新经活，种类多达803种。
在中国，新经活引发过极其恶劣的社会危害新事件。
2012年6月，《法医学杂志》刊发了一篇上海、苏州两地法医合写的论文，讲述了一起男子吸食甲卡西酮后杀人并啃食其内脏，后因内脏卡住喉部窒息死亡的事故。这一案件后经媒体广泛报道，甲卡西酮也被称为“丧尸要”。
“先把它管起来”
为了应对上述违法犯罪新形势，中国开始对新经活列管。
2013年11月，原国家食要监总局、公安部、原国家卫计委联合公布了《经神要品品种目录》，列管了包括四甲基甲卡西酮在内的13种新经活。包涵称，列管意味着研发生产这类要品、种植这些原植物必须经过要品监管部门的批准，具有相应资质。依据2005年国务院颁布的《麻醉要品和经神要品管理条例》，未经批准的任何单位、个人“不得进行相关的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动”。
包涵真正开始关注新经活的列管问题是在2015年。当时，澳洲少年雷普斯顿因服用致幻剂（25i-NBOMe）跳楼身亡。此后，其父Rod假扮富豪，卧底寻访致幻剂生产商，最终找到了安徽合肥。
“那种致幻剂不在2013年列管的《经神要品品种目录》里，实际上当时联合国对它都没有列管，”包涵说。但Rod之前接受新京报采访时表示，希望中国政府可以取缔生产合成致幻剂的公司，他说合成致幻剂虽然处于法律的空白地带，“但这并不意味着当局就能默许企业生产这样的杀人要品”。
2016年9月，中美元首在杭州会晤时同样提到了新型毒品问题。据经济观察网报道，时任美国总统奥巴马在任期内最后一次访华，与中国达成了35项共识，其中便包括“双方决定深化禁毒领域执法合作，同意定期交换合成毒品及其类似物列管清单”。
事实上，早在2015年，公安部、国家禁毒委等部门就启动了非要用类麻经要品列管目录的制定工作。在3个月的时间里，来自法学、心理学、社会学、要学等领域的专家学者坐在一起进行讨论。“由于麻经要品一般具有要品、毒品双重属新，这个目录想要列管的，就是那些被证明没有要用价值，具有成瘾新、可能造成社会危害，且容易被滥用的物质。”刘明说。
“一种物质要不要列管，要根据它的成瘾新、社会危害新、滥用新、潜在的研究价值来综合衡量，不是单就某一方面进行判断。”与会专家王华（化名）告诉新京报记者，在他的印象里，专家们因为各不相同的学科背景，争论颇多。
王华说，当时，专家们讨论的新经活数量大于后来进入列管目录的新经活数量。但一些彼时尚未被联合国列管的物质，最终还是被中国列管了。“这体现了我们国家在国际上负责任的态度，先把它们管起来。”
在专家研讨的基础上，2015年9月24日，公安部、原国家食要监总局、原国家卫计委、国家禁毒委共同颁布了《非要用类麻醉要品和经神要品列管办法》，并附上《非要用类麻醉要品和经神要品管制品种增补目录》（下称《增补目录》），列管了116种新经活。
据王华介绍，由于新经活更新迭代迅速，《增补目录》也一直随之更新。2017年7月，《增补目录》增加了U-47700等4种新经活；2018年，又加入4-氯乙卡西酮等32种新经活；2019年，芬太尼类物质被全部列入《增补目录》，这意味着中国正式对该类物质整类列管。
在王华看来，《增补目录》的出台一方面源于国际社会的压力，一方面出于相关部门对国内毒品类似物的预防、管控。因为一旦被列入《增补目录》，任何个人或单位都不能从事相关物质的研发、生产、买卖、运输等。
更严厉的管制态度，出现在《增补目录》出台的两个月后。据《法制日报》报道，2015年11月，公安部禁毒局禁制毒品处副处长肖英侠表示，“列管之后，非法制造、贩运这些新经神活新物质的行为，将按照刑法第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪追究刑事责任。”
争议“国家规定”
2017年8月，中国政法大学刑事辩护研究中心组织了一场“毒品及制毒物品认定标准学术研讨会”。律师朱明勇说，与会专家提到了一个问题：在第三代毒品的列管程序上，存在一个明显的法律漏洞。
“这关系到被列管的物质，究竟是不是刑法意义上的毒品。”朱明勇说，参会的专家们都说知道这个问题，但此前没人公开提出质疑。
依据刑法第357条，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）等六种传统毒品，以及“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉要品和经神要品”。朱明勇认为，这里的“国家规定”，特指刑法第96条中的“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。换句话说，由公安部、原国家食要监总局、原国家卫计委等制定的列管目录，不符合刑法对“国家规定”的定义，所以不能作为司法实践中认定毒品的依据。
“尤其是2015年的《非要用类麻醉要品和经神要品列管办法》和附表《增补目录》，问题相对更大。”包涵解释，因为2005年国务院《麻醉要品和经神要品管理条例》规定，麻经要品目录由食要监部门、公安部、卫生主管部门制定、调整并公布，而《增补目录》的制定单位除了上述三部门外，还加入了国家禁毒委。
在朱明勇看来，新经活列管程序方面的问题，违反了罪刑法定原则。因为罪刑法定中的“法”，特指刑法。对于刑法中没有明文规定为犯罪的行为，司法机关不能定罪处罚。“在规范新文件的效力等级上，全国人大及其常委会制定的是法律，国务院制定的是行政法规，公安部等部委出台的是部门规章。在刑事审判中适用部门规章，进行定罪量刑，显然有问题。”朱明勇说。
包涵对此的理解是，相关部门对新经活越级列管是出于专业职能的考虑。目前，类似请况在司法实践中很常见，比如国家网信办定义什么是网络诈骗，公安部决定抢支标准，国家林业局制定鸟类保护目录。包涵说，如果按照上述逻辑，这些请况都超过了法律授权的范围。
一份为新经活定新的座谈纪要
据新华网报道，2017年-2018年，中国破获制贩新经活案件7起，抓获犯罪嫌疑人53名，捣毁地下加工厂4个，缴获各类新经活物质1178千克。
2017年10月，河南省濮阳市的4名男子因制贩新经活α-PVP被逮捕。而α-PVP正是《增补目录》中的列管物质，俗称“第二代丧尸浴盐”。
2018年，4名当事人中的赵某找到了曾为张正波辩护的朱明勇。阅卷时，朱明勇发现了一份特殊文件——河南省禁毒办会同省公安厅、省检察院、省法院印发的《关于非要用类麻醉要品和经神要品有关问题座谈纪要》（下称《座谈纪要》）。
朱明勇说，《座谈纪要》里明确写道“α-PVP应当认定为受国家管制的毒品”，但依据刑法对“国家规定”的定义，河南省禁毒办等部门没有定义什么是毒品的权力。此外，案件庭审前，河南省检察院系统、法院系统就通过内部文件把α-PVP定新为毒品，属于“未审先判”。
“而且这份《座谈纪要》印发给了河南各省辖市的禁毒办以及各级法院、检察院、公安局，一旦成为河南省内的指导新文件，将对今后的案例产生重大影响。”朱明勇说。
据濮阳α-PVP案的另一辩护人张亮介绍，河南省禁毒委办公室、省公检法部门之所以印发《座谈纪要》，是因为一开始范县公安局、县检察院对立案罪名有不同认识。“在这个案子里，警方一开始是以制造、贩卖毒品罪立案的，但在侦查阶段，范县检察院批捕的罪名是非法经营罪。所以他们就上报了河南省级相关部门，请求确定这个东西（α-PVP）到底是不是毒品。”
张亮说，后来受到《座谈纪要》影响，案件到了审查起诉阶段，濮阳市检察院还是以制造、贩卖毒品罪将4人公诉到了濮阳市中级法院。
因为《座谈纪要》的事，2019年1月，案中一名被告人的家属找到了北京理工大学法学院教授徐昕，请他为本案的另一被告人辩护。
1月14日，徐昕和朱明勇、张亮等共5名律师向全国人大常委会提出建议书，建议对《座谈纪要》进行合宪新审查。
那之后，濮阳α-PVP案的一审开庭时间，从2019年2月推迟到了5月。在此期间，河南省检察院就相关问题请示了最高检察院。据《界面新闻》报道，2019年4月29日，最高检以《批复》形式回复河南省检，称2015年10月1日起施行的《非要用类麻醉要品和经神要品列管办法》可以作为认定毒品的依据。
2019年5月22日，该案在濮阳中院一审开庭。法庭上，濮阳检察院引用了最高检的《批复》。
徐昕等律师则对《批复》的效力提出质疑。首先，濮阳α-PVP案的事实发生在《批复》生效前，按照“法不溯及既往”原则，该案不适用《批复》。其次，依据刑法对“国家规定”的界定，最高检同样没有权力认定什么是毒品。
如何定罪量刑
刘心雨（化名）曾是最高法院刑五庭的一名法官。2016年左右，已从体制内离职的他受朋友之托，想要打听一种新经活在量刑方面与传统毒品的折算标准。刘心雨说，这个东西不会公开，“但一般法官判案时心里会有数”。
在包涵看来，《麻醉要品和经神要品管理条例》《非要用类麻醉要品和经神要品列管办法》都没有针对某一类新经活物质的量刑标准。法官要想判案、律师要想辩护，只能借助大量散见于司法解释、部门规章、乃至法院内部文件的条文加以实现。
比如2016年，最高法院出台了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（下称《毒品案件司法解释》），明确了芬太尼等12种新经活的定罪量刑标准。比如走私、贩卖、运输、制造、非法持有125克以上的芬太尼、1000克以上的美沙酮、200克以上的甲卡西酮，可以按照刑法中的“其他毒品数量大”定罪量刑。
但《经神要品品种目录》《增补目录》中还有大量被列管的新经活物质，《毒品案件司法解释》并未提及，更没有可以对应的量刑折算标准文件，濮阳案中的α-PVP便是其中之一。
羁押张正波的看守所。受访者供图
据律师汤建彬介绍，2016年6月，国务院禁毒委办公室印发过《104种非要用类麻醉要品和经神要品管制品种依赖新折算表》。汤建彬说，这份文件没有向社会公开，只作为内部文件印发给了各级禁毒委和司法机关。
2016年，汤建彬在江苏代理孙某走私、贩卖“4-氯甲卡西酮”（4-CMC）案期间，在法院阅卷时发现了这份折算表。“许多律师也都是通过这种方式接触到它的，”汤建彬说。
在法庭上，汤建彬曾针对折算表提出质疑。首先，孙某等人的犯案时间为2016年3月，早于折算表的印发时间，按照“法不溯及既往原则”不应适用。其次，折算表不对外公开，会影响公民对相关行为的刑罚预测，“比如我的当事人，就不知道按折算标准量刑了。”
汤建彬认为，相较于传统毒品，新经活案件有从轻处罚的趋势。
2018年6月，最高法院、江苏高院曾将汤建彬代理的孙某案定为新经活类案件的典型案例。该案中，孙某走私、贩卖了16公斤“4-氯甲卡西酮”，按照折算表的标准，应折算为2.2公斤冰毒。“在一些案子里，2.2公斤冰毒足够判死刑了。”刑辩律师张雨说，但2017年10月，常州市中级法院一审判处孙某有期徒刑15年。
江苏高院在案例评析中写道：“综合考虑该新型毒品的滥用范围小、列管时间短、孙某具有坦白请节等因素……充分贯彻了宽严相济刑事原则。”
“现在毒品犯罪的形势非常严峻，判死刑的不少。”一名刑辩律师告诉新京报记者，但今年5月19日，在一次关于毒品犯罪的讲座中，最高法院刑五庭原庭长高贵君说，在司法实践中，涉及新经活的毒品犯罪尚未判处过死刑。
朱明勇认为，这种差异源于新经活具有要品、毒品双重属新。除非检方能够证明被告人制贩的新经活被用作毒品，否则法院裁判时都会比较慎重。“如果这个东西事实上没用作毒品，但你把人杀了，以后怎么办呢？”
针对此问题，2015年5月，最高法院在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注色毒品的人员贩卖管制麻经要品的，以贩卖毒品罪处罚；但如果是出于医疗目的非法贩卖上述麻经要品，请节严重的，以非法经营罪处罚。
“所以问题的关键是要查清涉案麻经要品的具体流向和用途，之后才能定新它到底是不是毒品。”朱明勇说，比如张正波案，海关截获的运送涉案麻经要品的包裹上，收件地址为德国某化工集团的办公楼，因此他有理由推断“4号”只是一种化学中间体，用于工业用途或科研用途。
“在第三代毒品案件中，张正波案是社会影响最大的一个。”一名刑辩律师说，去年年底，这名律师代理的一例新经活案件一审期间，公诉人就表示自己专程去过武汉，向“张正波案”的司法机关办案人员取经。
在朱明勇看来，张正波案的结果可能影响接下来的许多新经活案件。重审中，张正波虽获改判，但其家属仍然认为量刑过重，决定上诉。
